Arbitragem, administração pública e a Nova Lei de Introdução

 
 

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) foi publicada inicialmente em Livro introdutório ao Código Civil no início do século passado.

Aplicada não apenas no direito privado, mas, de igual modo, no direito público, necessitava, não obstante, após nova constitucionalização do Estado brasileiro e a delimitação das competências dos Poderes e de Instituições, assim como os limites de suas atuações, de um disciplinamento normativo que subsidiasse o exercício das atividades públicas, em determinados aspectos.

A Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, realizou essa tarefa, fazendo incluir na LINDB artigos que objetivam, conforme sua ementa, dispor sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Nesse cenário, perquire-se se as novas disposições da LINDB são de obrigatória aplicabilidade nas decisões na Arbitragem quando presente a Administração Pública.

A Arbitragem, de raiz constitucional brasileira antiga[i], é considerada, em conceito que já se tornou clássico, “mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes”[ii].

A nosso juízo, não se confunde a Arbitragem com a Jurisdição, nem tampouco se insere aquela nesta, sendo meio alternativo ao Judiciário para solução de controvérsias, constituindo-se um sistema próprio, vale dizer, tem autonomia sistêmica[iii].

Trata-se, a rigor, de espécie de ação de direito material, em consonância com a doutrina de Pontes de Miranda[iv].

A Lei da Arbitragem foi modificada para possibilitar que a Administração Pública processualize e solucione seus conflitos através de tal forma de ação de direito material. Eis a autorização dada pela Lei 13.129, de 26 de maio de 2015: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art 1º, § 1º).

Considerando o regime jurídico administrativo estatuído no art. 37, caput, da Constituição Federal, impôs-se que a “arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade” (art. 2º, § 3º). Em outras palavras, “diante da supremacia do interesse público, pelos princípios e características da Administração Pública em litígios, há de se rejeitar o julgamento por equidade e a confidencialidade”[v].

Controversa é a questão a respeito de identificar os conflitos da Administração Pública que são arbitráveis, vale dizer, qual o alcance da arbitrabilidade objetiva.

O texto legal é expresso em delimitar que somente direitos patrimoniais disponíveis podem ser passíveis de Arbitragem, de modo que se afastariam os interesses públicos ditos primários e de império, restando os interesses públicos secundários, aqueles em “que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade”[vi].

Tema que revela uma maior complexidade, contudo, é afeto à interligação de um direito patrimonial disponível com um direito indisponível ou fundamental. Tome-se como exemplo a aquisição de equipamentos médico-hospitalares e medicamentos para determinado nosocômio público. Envolve-se o contrato administrativo, detentor de patrimonialidade, como, igualmente, o direito à saúde do Sistema Único de Saúde (SUS), direito inerentemente fundamental social, a teor do art. 6º, caput, e arts. 196-200, da Constituição Federal.

Atente-se que, além da saúde ser “direito de todos e dever do Estado” (CF, art. 196), e que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde” (CF, art. 197), esse direito social fundamental deve ser “garantido mediante políticas públicas” (CF, art. 196).

Outras situações semelhantes podem ser colacionadas: implementação do direito à educação (construção de unidades escolares); proteção ao direito dos presos (melhoria do sistema carcerário); construção de moradias para população de baixa renda (direito à moradia); concessão de rodovias, ferrovias, de exploração do transporte urbano (direito ao transporte); concessão da exploração do serviço de fornecimento de água e saneamento básico (direito à vida e à saúde); concessão de serviços de telecomunicações (direito à informação, comunicação, ao trabalho); concessão da produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, inerente a vários direitos, mormente na convivência social contemporânea, a produção de bens e serviços e, consectariamente, o direito ao trabalho.

No cenário do direito à saúde, tomado como exemplo para ilustração, a política pública de aquisição de equipamentos médico-hospitalares para cumprimento do dever constitucional é patrimonialmente disponível? Ou, inversamente, por estar umbilicalmente conectado à concretização de direito fundamental se trata de um direito indisponível, não passível, portanto, de resolução, em caso de conflitos, pela Arbitragem?

E, em vistas de tal imbricamento, admitindo-se a sua arbitrabilidade objetiva, no exemplo versado, por se tratar de direito público, concretizador de políticas públicas, não obstante patrimonialmente disponível, estaria o árbitro vinculado aos termos da nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro?

Havendo nos contratos com a Administração Pública, além do compromisso arbitral, a disposição de que as controvérsias jurídicas objeto da Arbitragem terão aplicação da LINDB, o problema se torna simples, porquanto as partes escolheram, livremente, as regras de direito, conforme art. 2º, § 1º, da Lei da Arbitragem.

E, mesmo na inexistência dessa cláusula prévia, pode ocorrer, na instituição da Arbitragem, de se explicitar na convenção de arbitragem, ou em adendo, a aplicação da LINDB, conforme autoriza o art. 19, 1º, da Lei da Arbitragem.

Entretanto, na inexistência daquela disposição contratual ou dessa convenção arbitral ou, ainda, na resolução de conflitos não contratuais, o problema é um tanto mais tormentoso.

De início, pela redação do art. 20 da LINDB, que dispõe sobre atos decisórios judiciais, administrativos e de controladoria, poderia se conjecturar sobre a inaplicabilidade dos novos dispositivos da LINDB no processo arbitral, já que ausente as decisões arbitrais.

Considerando que a pretensão da nova LINDB é disciplinar a forma com que decisões devem refletir no âmbito da Administração Pública, para concretização da segurança jurídica e eficiência administrativa, é adequado afirmar que a decisão arbitral – por, de igual forma, criar e aplicar o Direito Público, impingindo condutas aos Entes estatais que devem ser cumpridas -, tem o encargo de se pautar pelas novas disposições da Lei de Introdução.

Indaga-se, a Arbitragem pertence ao Direito Público?

Parece-nos também adequado afirmar que sim, porquanto se trata de meio, muito embora não jurisdicional ou estatal, portanto privado, de resolução de controvérsias e, nesse contexto, a pacificação orquestrada na Arbitragem é de nítida natureza de Direito Público ao concretizar a paz social e a solução pacífica dos conflitos, princípio, aliás, que rege a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, a teor do art. 4º, VII, da Constituição Federal.

Com efeito, na medida em que a resolução de controvérsias nos vários contextos sociais tem o desiderato de pacificação e harmonia do viver social, possibilitando, enfim, a convivência em uma coletividade organizada, se pode afirmar que a Arbitragem, ao igualmente ter esse papel pacificador, interessa a todos, pessoas públicas e privadas, ingressando no Direito Público e, portanto, passível de se aplicar as novas disposições da LINDB.

Tome-se como exemplo o quanto estatui o art. 20:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

A sentença arbitral, resolutiva que é em relação aos conflitos colocados na Arbitragem, deve evitar o uso de valores jurídicos abstratos, uma vez que podem não refletir, especificamente, a solução jurídica determinada. Deve, ainda, por dever de cooperação e boa-fé processuais, considerar as consequências práticas da decisão, visualizando eventual necessidade de adequação do quanto determinado.

Tal agir tem o objetivo de esclarecer aos litigantes os reais e factuais fundamentos da decisão, sem ilações abstratas, além de facilitar, à Administração Pública, o cumprimento da sentença arbitral, uma vez que claras e diretas as disposições normativas arbitrais.

Veja-se o que dispõe o art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

É pacífico o entendimento de que a Arbitragem se aplica nas controvérsias relativas aos contratos administrativos. Nesse sentido, o árbitro deve, além de ter ciência da complexidade inerente às atividades estatais, indicar as consequências jurídicas e administrativas da decisão que irá proferir. Isso não só para que tenha conhecimento do contexto envolvido para melhor decidir, mas também e por relevante, para demonstrar e esclarecer ao outro litigante os motivos e fundamentos de ter tomado sua decisão em determinada direção, indicando, quando necessário, “as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime”. Essa consciência das consequências jurídicas e administrativas, com sua internalização e externalização é pautada, ademais, pelo princípio da cooperação processual, estatuído no art. 6º do Código de Processo Civil.

Cumpre-se, de igual modo, o quanto dispõe o art. 26, II, da Lei da Arbitragem, no sentido de que a sentença arbitral tem como requisito obrigatório “os fundamentos da decisão”.

No exemplo antes referido, de contrato administrativo com empresa para fornecimento de equipamentos médico-hospitalares e medicamentos, o cumprimento de uma cláusula contratual de devolução e suspensão de tais produtos em razão do inadimplemento pela Administração Pública pode ter, como consequência, o desabastecimento de medicamentos na rede pública de saúde e o cancelamento e falta de prestação de serviços como exames e cirurgias, em detrimento, por evidente, ao direito à saúde.

Essas as consequências que se exige que sejam visualizadas pelo árbitro quando soluciona controvérsias que envolvem o Poder Público.

Agora, a redação do art. 22:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

O juiz arbitral, assim como na atividade jurisdicional, realiza interpretação das normas que se aplicam na controvérsia sob sua apreciação. Tratando-se de normas de Direito Público, mesmo nas áreas de contratos com a Administração Pública, é impositivo que conheça e considere “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo”.

Essa conscientização, é evidente, não deve ser usada para amenizar os erros e inadimplementos do Ente público. Não é disso que se trata. O descumprimento do dever, contratual ou extracontratual da Administração Pública, deve receber o tratamento dispensado na lei ou na relação contratual.

O que se conjectura é que uma decisão arbitral terá mais facticidade e efetividade se considerar o quanto estatui a nova LINDB, por se tratar de atos que, mesmo em uma relação contratual privada (no exemplo antes mencionado, aquisição de equipamentos médico-hospitalares e medicamentos com empresas fornecedoras de tais produtos), refletem e são de interesse de toda a coletividade.

Assim também o art. 23:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Necessário, diante dessa normatividade, para todos os litigantes, não apenas a Administração Pública, que uma nova interpretação ou orientação dada pelo árbitro seja, quando necessária, dotada de regime de transição para que exista efetividade no cumprimento. Ora, se a Arbitragem é conhecida por ser célere e eficaz, a calibração de sua decisão, para tanto, não pode prescindir de adotar os fundamentos desse art. 23.

Adotando-se o exemplo de Floriano Azevedo Marques Neto, com adaptação para a decisão arbitral, as novas regulamentações de Agências Reguladoras alteradoras de entendimento anterior e seus reflexos nas atividades das concessionárias, na sociedade e na economia, como nas Telecomunicações, Energia, Água e saneamento, deve ser levado em conta para a adoção de um regime de transição não somente por tais Agências, mas, igualmente, pelo árbitro, “que, sem perder de vista os objetivos nacionais e gerais atrelados ao uso eficiente, permitam que os ônus venham a ser absorvidos pelos regulados de modo gradual, razoável e compatível com os ônus intrínsecos a esta exploração” [vii].

No mesmo sentido, a decisão arbitral deve aplicar o art. 24, 26 e 27 da LINDB.

A desconsideração dessa legislação pode implicar, inclusive, na judicialização da decisão arbitral na tentativa de anulá-la ao não considerar os seus termos, com base no art. 32, III, da Lei da Arbitragem, por, em tese, não ter a sentença arbitral, em seus fundamentos, analisadas as questões de fato e direito, dentre as quais as consequências práticas da decisão, a necessidade e a adequação da medida imposta, as consequências jurídicas e administrativas, as condições de regularização, a consideração dos obstáculos e dificuldades reais do gestor e a previsão de regime de transição quando indispensável.

Essas situações é que se devem buscar evitar, a bem das qualidades e credibilidade da Arbitragem, de todo salutares para resolução de conflitos de Direito Público, devendo os árbitros, escolhidos pelas partes, terem conhecimento de destacada legislação para o melhor desempenho de suas funções decisórias.

Afinal, a “familiaridade do árbitro com a matéria objeto do conflito permite não só a prolação de decisões melhores sob o ponto de vista técnico – reduzem-se as chances de erro -, como também de decisões mais rápidas, o que, evidentemente, aponta no sentido dos interesses maiores da Administração Pública”[viii].

Exposta a problemática e o seu contexto fático e jurídico, conclui-se que, além de necessária, a LINDB é de obrigatória aplicação na Arbitragem.

Notas e Referências

[i] Dalmo de Abreu Dallari assim se pronuncia: “Para muitos que têm escrito e falado sobre a arbitragem como novidade, será surpreendente saber que a primeira Constituição brasileira, de 1824, já tratava expressamente da arbitragem”. A tradição da arbitragem e sua valorização contemporânea, In, Aspectos atuais da arbitragem: coletânea de artigos sobre arbitragem, coord. Adriana Noemi Pucci, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 101. O autor se refere ao art. 164: “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

[ii] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 31.

[iii] CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e Acesso à Justiça: o novo paradigma do third party funding. São Paulo: Editora Saraiva, 2017, pp. 69-71.

[iv] “Ação (em direito material) e “ação” (em direito processual). A ação exerce-se principalmente por meio de “ação” (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou. A ação exercer-se, porém, de outros modos. Nem sempre é preciso ir-se contra o Estado para que ele, que prometeu a tutela jurídica, a preste; nem, portanto, estabelecer-se a relação jurídica processual, na qual o juiz haja de entregar, afinal, a prestação jurisdicional. A ação nada tem com a pretensão à tutela jurídica. […] “Ação” judicial e “ação administrativa”. À ação corresponde ou a “ação” (judicial), ou a “ação” administrativa (qualquer que seja o nome que lhe dê), trate-se de tribunal administrativo, ou de simples administração, e a “ação” em juízo arbitral em outro corpo não-estatal, ou paraestatal, ou qualquer, ou a “ação” própria, em justiça de autotutela. Se qualquer desses caminhos lhe é fechado, ou se lhe obstrui, nem por isso deixa de existir a ação; porque tais cortes são no direito processual, ou no direito público, provavelmente constitucionais. O corte total ou parcial da ação tem de ocorrer no direito material. A ação não é a constelação dessas “ações”; mas o sol do sistema”. Tratado das ações, tomo 1, Campinas: Editora Bookseller, 1998, pp. 124-126.

[v] CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem: mediação : conciliação : resolução CNJ 125/2016, 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 432.

[vi] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 63.

[vii] Art. 23 da LINDB – O equilíbrio entre mudança e previsibilidade na hermenêutica jurídica, In, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), nov. 2018, p. 108.

[viii] FICHTER, José Antônio. Teoria geral da arbitragem / José Antônio Fichter, Sergio Nelson Mannheimer, André Luís Monteiro, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, p. 502.

Por Weber Luiz de Oliveira, Doutorando em Ciência Jurídica pela Univali-SC, possui Mestrado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Especialização em Direito Processual Civil pela Unisul/LFG, e Graduação em Direito pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal (AEUDF). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor de Direito Processual Civil, Graduação e Especialização. Procurador do Estado de Santa Catarina.

Fonte: Empório do Direito – 08/12/2019

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